El empresario Yosef Maiman es colaborador eficaz de la fiscalía anticorrupción en el proceso contra el exmandatario Alejandro Toledo por Lava Jato. (Foto: Canal N)

 

  1. ¿A partir de qué momento se puede usar la información proporcionada por el colaborador como pruebas frente a otras personas y otros casos?

En Perú:

En principio, es también a partir del Acuerdo fiscal aprobado judicialmente, que lo aportado por el colaborador tiene en principio un cierto valor probatorio frente a las personas que ha incriminado y en las investigaciones y procesos vinculados a los hechos materia del Acuerdo.

Si la ley exige que para que proceda la colaboración eficaz, un Acuerdo con el fiscal aprobado judicialmente, es lógico que así sea. Además, si no hay el Acuerdo, quiere decir que la información no es –por lo menos hasta ese momento– importante, útil, suficiente, corroborable y hasta podría ser falsa.

Sobre este punto hay mucha discusión. Sin embargo, en las recientes modificaciones se han introducido supuestos en los que las declaraciones del colaborador puedan ser utilizadas antes del acuerdo para determinados fines.

En Brasil:

Las informaciones proporcionadas por el colaborador no son pruebas autónomas, son medios de consecución de la prueba. Es decir, el colaborador no produce la prueba, él ayuda a los investigadores y al Ministerio Público a conseguirla. Por eso, la colaboración es considerada un medio de búsqueda de pruebas, tal como el allanamiento de domicilio, por ejemplo.

A pesar de no haber disposición legal expresa, se entiende que las informaciones pueden ser utilizadas después de la aprobación judicial del acuerdo. A menudo, una vez aprobado el pacto, se concede un plazo para que el colaborador diga todo lo que sabe e indique los elementos que corroboran su testimonio. Así, en caso se verifique que hubo mentira u omisión, se podrá rescindir el acuerdo.

 

  1. ¿Antes del Acuerdo, la información que va proporcionando el colaborador se puede usar para pedir y lograr la prisión preventiva de los sindicados?

En Perú:

No se exige que se haya producido el Acuerdo de Beneficios y Colaboración, para que las declaraciones y elementos de convicción que van saliendo durante el proceso, puedan ser empleados para pedir y conseguir la prisión preventiva de quienes han sido sindicados.

Esto ya se venía aplicando en la práctica, pero recién ahora tiene el sustento legal correspondiente.

En Brasil:

Como se ha dicho, no hay una determinación legal expresa. Sin embargo, es necesario que el acuerdo haya sido aprobado judicialmente para que el Ministerio Público pueda utilizarlo como justificación de medidas investigativas contra terceros.

Además, todos los acuerdos se encuentran bajo secreto antes de ser aprobados, pudiendo quedarse en esta condición hasta que se termine la investigación preparatoria o que se presente la denuncia.

 

  1. ¿Antes del Acuerdo, se puede usar la información del colaborador, para pedir medidas limitativas del Derecho, como la interceptación telefónica o el seguimiento de personas?

En Perú:

La norma ha introducido la posibilidad de que el fiscal consiga la autorización judicial para llevar a cabo una serie de medidas limitativas de Derecho como las siguientes: Vídeo vigilancia, intervención corporal, allanamiento, exhibición e incautación de bienes, registro de personas e incautación de documentos, levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria, clausura o vigilancia de locales, entre otras.

Son dos las razones en las que tendría que basarse el pedido. La primera es que se cree que son necesarias para la búsqueda de pruebas en el desarrollo de otros procesos relacionados con el procedimiento de colaboración.

Y la segunda es que se considera indispensable para corroborar lo dicho por el colaborador.

Cuando la solicitud de estas medidas se basan solo en las declaraciones del colaborador, es necesario la  presencia de otros elementos que las justifique.

El fin práctico es evitar que quienes se sientan vulnerables frente a posibles acusaciones de colaboradores se fuguen. Sin embargo, el uso de información que todavía no ha justificado el Acuerdo requerido, puede generar excesos y cuestionamientos.

En Brasil:

Como se ha dicho, no hay una determinación legal expresa. Sin embargo, es necesario que el acuerdo haya sido aprobado judicialmente para que el Ministerio Público pueda utilizarlo como justificación de medidas investigativas contra terceros.

Además, todos los acuerdos se encuentran bajo secreto antes de aprobados, pudiendo quedarse en esta condición hasta que se termine la investigación preparatoria o que se presente la denuncia.

 

  1. ¿El colaborador puede exculparse o declararse inocente, o debe reconocer siempre que es parte de una organización criminal o que ha cometido un delito muy grave?

En Perú:

El solicitante debe de reconocer, o por lo menos no negar, uno o varios de los delitos de los que se busca información. Si quiere un beneficio en cuanto a su pena es porque es culpable. Es por eso que el colaborador siempre es un delincuente, que ha cometido uno o varios delitos.

En Brasil:

Por supuesto, cuando se realiza una colaboración premiada, el colaborador debe describir detalladamente: Los crímenes que haya cometido, aquellos en los que haya participado, y hasta aquellos de los que tenga conocimiento. No puede declararse culpable por algo que no haya hecho. Así que, si no hay crimen, no hay razón para haber acuerdo.

De cualquier modo, bajo pena de quiebra de las condiciones acordadas, el colaborador tiene el deber de hablar la verdad en sus declaraciones y renuncia al derecho al silencio. Pero tanto en este caso como en las hipótesis de confesión, es necesario que las pruebas judiciales sean suficientes para una condena. En efecto, si con la sola afirmación del colaborador subsisten dudas  por parte del juzgador, la sentencia debe ser absolutoria.

 

  1. ¿Si se produce el Acuerdo de Beneficios y Colaboración, qué pasa con las investigaciones y procesos en curso contra el colaborador?

En Perú:

Cuando se trata de investigaciones y procesos relacionados con los delitos reconocidos o no negados por el colaborador, la sentencia con los beneficios es oponible a todos ellos, lo que quiere decir que el acuerdo prevalece.

En Brasil:

La situación es la misma. El acuerdo prevalecerá y será oponible a todos los procedimientos si los hechos investigados o procesados son aquellos tratados en sus declaraciones.

 

  1. ¿Pero, qué pasa si el colaborador reconoce algunos delitos de los que se le acusa, pero otros no?

En Perú:

La negociación de la colaboración y el Acuerdo solo se harán en torno a los delitos que el colaborador reconoce o no niega, pero los otros seguirán siendo juzgados de manera habitual, a través de un proceso común. Por tanto, el colaborador podría obtener beneficios por los delitos reconocidos en el proceso de colaboración, pero ser condenado por los delitos que, al no ser reconocidos, se siguieron en el proceso penal común.

En Brasil:

La colaboración presupone que el individuo es culpable, por eso, solo se puede colaborar en caso que se reconozca que se ha incurrido en algún crimen. Si el colaborador insiste en su inocencia acerca de un delito y confiesa otro, debe negociar con la fiscalía, garantizando que tiene informaciones relevantes para la acusación.

Es posible que el pacto conceda beneficios tanto para crímenes reconocidos como para los no reconocidos. La ley permite que se otorgue la inmunidad para las personas que estén dispuestas a colaborar con informaciones de gran valor y en casos de gran repercusión, conforme ocurrió en el caso Odebrecht.

 

  1. ¿Cuál es el procedimiento de una colaboración?

En Perú:

– Solicitud para acogerse a la colaboración eficaz.

El fiscal es quien decide si procede, evaluando si podría servir lo que tiene el solicitante.

Fase de corroboración y negociación: El colaborador presenta pruebas, el fiscal realiza reuniones o diligencias o se las encarga a la policía.

Puede firmarse un Acuerdo Preparatorio, entre el fiscal y el colaborador,   que no es obligatorio pero sí puede ser una referencia importante.

El fiscal decide si procede o no la firma de un acuerdo con el colaborador, al que se le denomina ‘‘Acuerdo de Beneficios y Colaboración”, documento que es el más importante de todo el proceso de colaboración.

Si hay Acuerdo, el fiscal lo pasa a la autoridad judicial.

La autoridad judicial convoca a una audiencia privada a la que asisten todas las partes involucradas.

La autoridad judicial decide si aprueba el Acuerdo. Solo lo puede desaprobar si es que considera que el Acuerdo es claramente ilegal o desproporcionado (control de legalidad).

La decisión judicial puede ser apelada, para que sea resuelta por una segunda instancia.

Los beneficios pueden ser revocados en caso que se incumplan las obligaciones a las cuales quedaron condicionados.

En Brasil:

Las tratativas pueden empezar en diferentes momentos (antes y durante la acción penal o después de la sentencia) y por iniciativa de cualquier de las partes.

En este período de preacuerdo, el colaborador debe decir al fiscal lo que sabe, para que este último evalúe si hay o no interés en obtener tales informaciones. Pero no se concede ninguna garantía de que habrá acuerdo, el acusado/investigado se encuentra totalmente desprotegido.

La Ley N° 12.850/2013 establece que el Acuerdo de Colaboración deberá ser realizado entre fiscal o autoridad policial y acusado/investigado acompañado de su abogado. Actualmente, se discute en la Suprema Corte si la Policía podría de hecho realizar acuerdos o si dependería siempre del Ministerio Público.

El juez nunca participa de las tratativas. Una vez firmado el Acuerdo, este debe ser aprobado judicialmente para que se verifique su regularidad, legalidad y voluntariedad (es la llamada homologación). Para este fin, puede el juez convocar una audiencia sigilosa en la que el colaborador acompañado de su defensor podrá ser oído. En caso haya alguna irregularidad, el juez puede negar o adecuar el Acuerdo.

Después de la homologación, el colaborador podrá ser oído por miembros del Ministerio Público o de la policía. Esa es una fase importante, pues es el momento en que el colaborador deberá demostrar la veracidad de sus declaraciones; por más que no tenga la obligación legal de hacerlo, la fiscalía exige que el colaborador traiga o ayude en la obtención de pruebas que puedan ser utilizadas en el proceso.

El acuerdo puede ser revocado en caso de incumplimiento, pero las pruebas autoincriminatorias no podrán ser utilizadas solo en contra  del colaborador.

Al final del proceso, en la sentencia se evaluará si la colaboración fue de hecho eficaz y si el colaborador merece los beneficios pactados.

El acuerdo de colaboración será sigiloso hasta que se ofrezca la denuncia o hasta que terminen las investigaciones que con ella estén relacionadas.

 

Juez brasileño Sergio Moro (Foto: La República)

 

  1. ¿Qué efectos produce la aprobación judicial del Acuerdo de Beneficios y Colaboración, firmado entre el fiscal y el colaborador?

En Perú:

Es desde ese momento que se le aplican al colaborador los beneficios pactados.

Se considera que toda la información que se ha proporcionado está absolutamente corroborada (verificada), y, por tanto, pasa a ser un medio probatorio para iniciar investigaciones o ser usada en procesos en curso.

En Brasil:

El colaborador puede, a partir de este momento, disfrutar de los beneficios pactados. Sin embargo, las declaraciones dadas no son consideradas verdaderas y pueden ser, durante toda la etapa probatoria del proceso, contestadas y desmentidas por los demás acusados.

Así que, en la sentencia, el juez será capaz de avaluar si la colaboración fue confirmada frente a los elementos de prueba existentes y si el colaborador merece los beneficios acordados. Por otro lado, si no hay corroboración, el juez determina que el colaborador no podrá recibir el beneficio total, sino algo proporcional a sus contribuciones.

 

  1. ¿A qué fiscal y a qué juez le toca procesar las solicitudes de colaboración eficaz?

En Perú:

En las normas vigentes se establecen todo un sistema de criterios, el mismo que se puede sintetizar en las siguientes reglas.

La primera de ellas es que el fiscal que debe de recibir la solicitud es el que está viendo el caso frente al que la colaboración pueda resultar más útil, y si hay varios, se elige el fiscal del proceso más avanzado. Ante un conflicto, resuelve el juez previa audiencia. Si el caso está en una etapa previa a la investigación fiscal, va al fiscal de turno.

Una segunda cuestión a dilucidar es si le toca al fiscal provincial o superior. Acá la regla es que le toca al fiscal que está a cargo del caso, según la etapa en que se encuentre en el proceso común o habitual. Así, le tocará al fiscal provincial, mientras dure la investigación preparatoria e intermedia, y no haya auto de enjuiciamiento, etapa en la que el proceso de fondo está bajo el control del juez de la investigación preparatoria.

En cambio, le tocará al fiscal superior a partir de que haya un auto de enjuiciamiento, lo que supone que el caso pasó a la etapa de juicio ante un juez penal o una instancia colegiada.

En el caso de los colaboradores ya condenados, las autoridades competentes son el fiscal que vio el caso y el juez de la investigación preparatoria.

En Brasil:

Las reglas de competencia para procesar las solicitudes de colaboración premiada son las mismas del proceso penal. El juez competente y el fiscal responsable de la acusación serán aquellos a los que tocará cuidar del acuerdo.

Es importante recordar que, en los casos que se comprende a personas con prerrogativas, es decir, personas cuya función modifica la competencia (Alcaides, Gobernadores, Senadores, Diputados, Presidente de la República, Magistrados, etc.), el juicio para aprobar el acuerdo debe ser el mismo que sería competente para juzgar dicha persona.

 

  1. ¿Cuánto dura la negociación de un Acuerdo de colaboración eficaz?

En Perú:

No hay un plazo establecido obligatoriamente. Es por eso que hay acuerdos que se pueden negociar en unos cuantos meses, pero otros pueden tardar hasta años.

La causa de esta realidad es que no existen plazos claros en las etapas iniciales. No hay un plazo para que el fiscal decida si acoge o no una solicitud de colaboración, ni para hacer las investigaciones que permitan afirmar que la información ya ha sido corroborada.

Los plazos estipulados comienzan en realidad cuando ya el Acuerdo ha sido suscrito. Así cuando la autoridad judicial recibe por primera vez el Acuerdo, tiene cinco días para formular observaciones. Una vez que vuelve el Acuerdo a sus manos con las observaciones subsanadas, o si se ha considerado que no hay observaciones que hacer, la autoridad judicial tiene diez días para citar a una Audiencia Privada en la que las partes involucradas sustentarán sus posiciones.

Culminada la diligencia, el juez tiene tres días para resolver: Puede ser un auto desaprobando el Acuerdo, o una sentencia aprobándolo. En los siguientes tres días, ambas resoluciones pueden ser apeladas para que la autoridad superior resuelva en segunda instancia.

El hecho que no haya un plazo máximo para todo el proceso de negociación para llegar a un Acuerdo, tiene ventajas y desventajas. Lo primero, porque permite crear el clima de confianza para que se brinde toda la información y para hacer una corroboración rigurosa. Pero, al mismo tiempo, no es bueno que las colaboraciones puedan durar indefinidamente.

En Brasil:

No existe un plazo para firmar el Acuerdo. Pero, una vez enviado para la aprobación judicial, hay un plazo legal de 48 horas para la decisión.

En el propio Acuerdo, muchas veces, el Ministerio Público establece plazos para que el colaborador obtenga la corroboración de sus declaraciones o para que hable de algún hecho criminal como se había comprometido, de que tenga conocimiento. Después de terminado el plazo, una eventual omisión podrá ser entendida como incumplimiento y el Acuerdo podrá ser revocado.

Los plazos para interponer los recursos frente a las decisiones judiciales son aquellos establecidos en la ley procesal penal.

 

  1. ¿Qué es lo que debe contener obligatoriamente el Acuerdo escrito?

En Perú:

Los delitos que el colaborador reconoce.

Todas las investigaciones, procesos y condenas que tiene.

La información que se considera corroborada.

Las diligencias realizadas y los instrumentos aportados.

La utilidad de lo aportado.

Los delitos por los que se considera que el colaborador debería ser condenado y las penas fijadas por código.

El beneficio que se considera que le corresponde, precisándole el número de años si se trata de una reducción.

Las reglas y obligaciones a las que queda obligado el colaborador.

El monto de la reparación.

En Brasil:

El Acuerdo deberá ser escrito y contener (Ley N° 12.850/2013 es la única que trae informaciones a ese respecto):

La colaboración y sus posibles resultados;

Las condiciones de la propuesta del Ministerio Público o del jefe de la policía;

La declaración de aceptación del colaborador y de su defensor;

Las firmas del representante del Ministerio Público o del jefe de policía, del colaborador y de su defensor;

La especificación de las medidas de protección del colaborador y de su familia, cuando necesario.

 

  1. ¿Cómo se fija la reparación económica y quién la impulsa?

En Perú:

La reparación se fija en el Acuerdo que tiene que ser aprobado judicialmente.

Es la parte agraviada la que procura que esta reparación sea proporcional al daño causado. Y si quien ha sido agraviado es el Estado, como ocurre en casi todos los casos de corrupción, participan los procuradores en su calidad de abogados del Estado.

Pero también pueden haber agraviados privados, como ha sido en el caso de los familiares de los estudiantes y del profesor asesinados por el Destacamento militar Colina, en los procesos de colaboración de sus miembros.

La participación de la parte agraviada es muy limitada. No puede, por ejemplo, intervenir en las diligencias de corroboración. En ningún momento su inasistencia paraliza el proceso, e, incluso, si no concuerdan con el monto de la reparación establecida, el Acuerdo mantiene su validez, y solo procede que se reclame en la vía civil.

Ahora, si no se apersona un representante de la parte agraviada, será el fiscal el que impulse también la fijación de la reparación.

En Brasil:

Cuando se trata de un acuerdo de colaboración premiada, solo el Ministerio Público (o el jefe de la policía) puede participar de las tratativas para establecer la reparación. Si hay proceso, la víctima privada puede participar como asistente de la acusación, pero en el caso que no haya denuncia (como permite la ley), es necesario tomar las medidas adecuadas en la esfera civil.

Normalmente, no se permite que terceros recurran del Acuerdo. Este es considerado un negocio jurídico personalísimo.

 

  1. ¿Son revocables los beneficios otorgados producto de un proceso de colaboración?

En Perú:

Sí, lo son, si se incumple con las reglas que se consignen en el Acuerdo aprobado judicialmente. La ley prevé una lista de obligaciones, de las que se pueden imponer todas o algunas, dependiendo de la gravedad del delito, la responsabilidad del colaborador y las circunstancias del caso.

La primera condición para que el beneficio no sea revocado, aplicable siempre, es que el colaborador no cometa un nuevo delito doloso dentro de los diez (10 siguientes) años de habérsele otorgado. Las otras obligaciones son las siguientes: Informar todo cambio de residencia; Ejercer oficio, profesión u ocupación lícitos; Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo imposibilidad económica; Abstenerse de consumir bebidas alcohólicas y drogas; Someterse a vigilancia de las autoridades o presentarse periódicamente ante ellas; Presentarse cuando el Juez o el Fiscal lo solicite; Observar buena conducta individual, familiar y social; No salir del país sin previa autorización judicial; Cumplir con las obligaciones contempladas en el Acuerdo; Acreditar el trabajo o estudio ante las autoridades competentes.

En Brasil:

Las discusiones acerca de la revocación son muy recientes, motivo porque no hay respuestas exactas. En el acuerdo ya son establecidas las hipótesis de incumplimiento que pueden causar un pedido de revocación del Acuerdo (y también de los beneficios) al juez que decidió la aprobación.

La ley no habla de las posibilidades de incumplimiento o de casos en los que los beneficios puedan ser mantenidos. Por eso, todo dependerá de los términos acordados y de la interpretación del juez.

Es un problema nuevo la discusión de si el Acuerdo debe ser revocado en los casos en los cuales el colaborador trajo informaciones de gran relevancia para las investigaciones. La cuestión es difícil, sobre todo puesto que tales declaraciones continuarán siendo válidas, pero los beneficios prometidos podrán ser anulados.

 

  1. ¿Cuál es la autoridad que controla el cumplimento de estas obligaciones?

En Perú:

Los fiscales (el Ministerio Público).

En Brasil:

El Ministerio Público.

 

  1. ¿Si no hay Acuerdo, qué pasa con el colaborador y con las personas sindicadas por él?

En Perú:

Respecto al colaborador, no obtendrá ningún beneficio y se le seguirá investigando o procesando, conforme a la situación en la que estaba y a los nuevos elementos que puedan haber aparecido, o –si fuera el caso– continuará cumpliendo su condena.

En cuanto a las sindicaciones que hizo contra determinadas personas, aun si no fueron suficientes para un Acuerdo, dichas personas pueden seguir siendo investigadas judicialmente, si existen los indicios suficientes para ello.

En Brasil:

No hay una orientación legal en esa situación, porque no hay regulación para una situación de preacuerdo. El colaborador está completamente desprotegido en este momento, ya que precisa decir lo que sabe para atraer el interés de los fiscales sin ninguna garantía del Acuerdo futuro.

Así que, en el caso de que no se firme un Acuerdo, el proceso o investigación continúa normalmente y el Ministerio Público no puede utilizar lo que supo a través del aspirante a colaborador. Pero no hay cómo controlar la conducta de los fiscales.

 

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Publicado el sábado 17 de febrero, 2018 a las 16:02 | RSS 2.0.
Última actualización el lunes 26 de febrero, 2018 a las 13:46

Un comentario

  1. jorge vivanco dice:

    Es una incongruencia que se otorgue el beneficio sin demostrar que la información y pruebas dadas son realmente eficaces. Consecuentemente la impunidad tendrá lugar. Se debe normar una escala para dar los beneficios, caso contrario el propio juez no tendrá un respaldo normativo para definir su sentencia que contiene los beneficios dentro de esa escala. Las confesiones deben servir con eficacia a tratar las acciones delictivas, y más aun si se trata de los cabecillas de organizaciones como Sendero. Con los cabecillas debe haber límites para darles beneficios.

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