Lava Jato

Delación premiada en Brasil; colaboración eficaz en el Perú

Una comparación

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Marcelo Odebrecht se acogió a la delación premiada en Brasil, junto a más de 70 ejecutivos de su compañía, en 2016. Hoy cumple arresto domiciliario.

Los masivos acuerdos de delaciones premiadas (o colaboraciones eficaces) de empresarios, políticos, exfuncionarios públicos, lavadores de dinero en Brasil han hecho posible el caso Lava Jato, la investigación de corrupción más importante en América Latina. El estímulo de la confesión a cambio de beneficios, ha permitido romper la omertá entre los agentes públicos y privados corruptos.

En el siguiente informe, Ernesto de la Jara Basombrío, director fundador del Instituto de Defensa Legal, especialista en temas de justicia y profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP); y Rodrigo Sánchez Rios, abogado penalista peruano, nacionalizado brasileño, con estudio de abogados en Curitiba, catedrático en la PUCP/PR-Brasil, que ha llevado la defensa de Marcelo Odebrecht, describen, comparan y analizan los beneficios del régimen de la colaboración eficaz en Perú y Brasil.

Esta es la comparación más completa sobre este vital tema, e IDL-R lo publica con el fin de que sirva, ahora y en el futuro, como una fuente de consulta indispensable para comprender la evolución del caso y de los casos en el Brasil, Perú y Latinoamérica. De otro lado, en tanto la delación premiada ha cambiado en Brasil la forma como se ejerce la abogacía, este texto servirá para que muchos abogados latinoamericanos inicien su evolución en el tema.

 

Por Ernesto de la Jara Basombrío y Rodrigo Sánchez Rios (*).-

La figura de la colaboración eficaz viene produciendo excelentes resultados frente al crimen organizado en diferentes partes del mundo desde hace varias décadas.

El gran desafío es aplicar esta figura, pero evitando los riesgos que conlleva. Hay que promover que cada vez haya más colaboradores y aprovechar al máximo toda su potencialidad en cuanto a información, pero impidiendo: que personas inocentes se vean perjudicadas; que culpables logren impunidad o beneficios inmerecidos; que se convierta en una vía para tapar grandes responsabilidades y desviar las investigaciones; que la inmensa cantidad de plata robada no se recupere; que derive en una forma de venganza o ajuste de cuentas; que pase a ser fuente de nuevos actos de corrupción. Es indispensable, por tanto, entender su funcionamiento, más si su regulación evoluciona constantemente, tal como acaba de ocurrir en el Perú.

Hay que promover que cada vez haya más colaboradores y aprovechar al máximo toda su potencialidad en cuanto a información, pero impidiendo: que personas inocentes se vean perjudicadas.

Este texto se sustenta en esa realidad y en el hecho de que las delaciones premiadas (o colaboraciones eficaces) que se están realizando en Brasil vienen siendo determinantes en la lucha contra la corrupción en el Perú en torno al caso Lava Jato, hasta ahora en relación a los casos vinculados a Odebrecht. Las declaraciones de Marcelo Odebrecht han generado denuncias y sospechas respecto a casi todos los sectores políticos del país al más alto nivel (el mandatario y sus predecesores, candidatos a la presidencia y congresistas), así como sobre funcionarios de varias de las principales empresas. Dichas declaraciones se espera sean desarrolladas por Barata, el más alto representante de Odebrecht en el Perú durante varios años.

De ahí la importancia de este esfuerzo por hacer una comparación entre los aspectos esenciales de la colaboración eficaz del Perú y la delación premiada de Brasil, abordando, incluso, algunos de los puntos sobre los acuerdos firmados entre ambos países. Las dos figuras tienen muchas coincidencias pero también diferencias.

Para darle al texto un carácter sumamente práctico, la metodología adoptada ha sido de preguntas y respuestas, abarcando el mayor número de aspectos posibles, para que cada quien pueda seleccionar los de su interés por diversas circunstancias. 

 

Rodrigo Sánchez Rios y Ernesto de la Jara Basombrío. (Foto: IDL-Reporteros/Enfoque Derecho)

 

  1. ¿Quién es un colaborador eficaz?

En Perú:

El colaborador es quien brinda información relevante y verificable sobre una organización criminal a la que ha pertenecido, o sobre un delito grave al que está vinculado a cambio de que se le reduzca o se le exima la pena que se le aplicaría. Es una de las figuras de lo que se denomina derecho penal premial, junto a otras, como la confesión sincera, pero es la única que se basa sobre el hecho de dar información sobre un tercero, generalmente una organización.

En Brasil:

El acuerdo penal en Brasil es llamado colaboración premiada o delación premiada.

El colaborador eficaz es quien cumple con las determinaciones establecidas en la ley, eso porque existen diversas normas con previsiones negociables. Ahora,  la ley de mayor importancia hoy es, sin duda, la de N° 12.850/2013 (de combate al crimen organizado). En su artículo 4º, se lee que aquel que colabora efectiva y voluntariamente con la investigación y con el proceso criminal podrá obtener beneficios de reducción o eliminación de la pena.

 

  1. ¿Cuáles son los delitos por los que una persona se puede acoger a la colaboración eficaz?

En Perú:

Fundamentalmente son todos los delitos que comprende el crimen organizado, pero cada vez se incluyen más. Actualmente la lista de delitos que en nuestro caso puede ser materia de colaboración eficaz son: Asociación ilícita, terrorismo, lavado de activos, delitos informáticos, contra la humanidad, trata de personas y sicariato.

Además, todos los delitos previstos en la Ley 30077, sobre la criminalidad organizada: Concusión, peculado, corrupción de funcionarios, delitos tributarios, delitos aduaneros contra la fe pública y contra el orden migratorio, siempre que el delito sea cometido en concierto por pluralidad de personas, y otros que establezca la Ley.

En Brasil:

Hay previsiones aisladas de disminución de pena en las leyes N° 7.492/189 (crímenes contra el sistema financiero), N° 8.072/1990 (crímenes atroces), N° 8.137/1990 (crímenes contra la orden fiscal, económica y las relaciones de consumo), N° 9.613/1998 (blanqueo de capitales), N° 9.807/1999 (protección a víctimas y testigos), N° 11.343/2006 (antidrogas) y N° 12.850/2013 (contra el crimen organizado).

Aunque existan diferentes normas para ilícitos específicos, la ley N° 8.907/1999 ha expandido el ámbito de aplicación de la colaboración a prácticamente cualquier delito, si se cumplen los objetivos legales del artículo 13.

 

  1. ¿En qué se diferencia un proceso de colaboración de un proceso común o habitual?

En Perú:

El primero es un proceso especial, cuyo único fin es el intercambio de información por beneficios, en los términos explicados, en base a un acuerdo.

El proceso común, es el que se resuelve el asunto de fondo, a través de una sentencia absolutoria o contradictoria, luego de un proceso en que el fiscal acusa, el acusado se defiende y el juez resuelve como un tercero imparcial.

Es por eso que el proceso de colaboración es autónomo, que sigue sus propias pautas y en ningún caso demora o paraliza el proceso común. Todo proceso de colaboración da origen a una carpeta fiscal y un expediente judicial independientes.

En Brasil:

Antes de contestar la pregunta, es necesario verificar el beneficio acordado entre las partes. Si “el premio” prometido por la fiscalía es dejar de presentar la denuncia, no habrá proceso contra el colaborador (este actuará únicamente como informante). Por otro lado, si “el premio” es el requerimiento de perdón o la disminución de pena, habrá proceso normal.

El proceso de colaboración también es autónomo, porque inicialmente debe ser garantizada la confidencialidad del acuerdo, hasta que se ofrezca la denuncia o hasta que se terminen las investigaciones. Además, un mismo colaborador puede auxiliar en diversas acciones penales, sin necesariamente ser acusado en todas ellas.

La función principal de la colaboración es ayudar al Ministerio Público a recoger pruebas suficientes para condenar a los demás implicados en los hechos denunciados. El fiscal acusa, el colaborador confiesa y acusa sus compañeros, los demás acusados se defienden, el juez da la sentencia.

Así que no se puede percibir una aceleración del procedimiento, como ocurre en otros ordenamientos que utilizan institutos de justicia negocial. Todas las etapas del proceso no se alteran, excepto la de la investigación penal preparatoria.

 

  1. ¿Quiénes participan en el proceso de colaboración?

En Perú:

El colaborador.

El fiscal, que es el artífice, porque está a cargo de la negociación y el acuerdo.

El abogado del colaborador (debe participar en todo, salvo en las diligencias de verificación informales).

La  autoridad judicial que hace el control de la legalidad.

La policía puede captar a un colaborador eficaz, pero está obligado a llevarlo inmediatamente al fiscal, a quien apoya en corroborar la información.

La parte agraviada puede expresar sus deseos de participación, pero solo después de la etapa de corroboración y en ningún momento su ausencia o desacuerdo detiene el proceso. Su participación solo se relaciona con la reparación.

En Brasil:

El colaborador.

El fiscal que propone los términos del acuerdo.

La policía, según la ley N° 12.850/2013, puede también dar inicio a la negociación, pero siempre con la participación de la fiscalía (hay, actualmente, una discusión en la Corte Suprema para decidir sobre la legitimidad de esta prerrogativa).

El abogado del colaborador debe acompañarlo en todos los momentos.

El juez no participa de la negociación, pero debe hacer un control de la legalidad, regularidad y voluntariedad del acuerdo.

La parte agraviada no participa del acuerdo. Sin embargo, la fiscalía puede determinar medidas de reparación en su favor.

 

  1. ¿Quiénes pueden acogerse a la colaboración eficaz? ¿Están excluidos los cabecillas o jefes?

En Perú:

Ahora no se excluye a ninguna categoría de personas. Anteriormente sí. Hasta el 2003 estaban prohibidos, por ejemplo, quienes habían incurrido en graves violaciones de derechos humanos. Mientras que recientemente se ha incorporado la posibilidad de que los jefes, cabecillas y dirigentes principales puedan acogerse a la figura, aunque con algunas limitaciones, que se verán después.

En Brasil:

No hay ninguna prohibición, pero a los jefes no se les puede otorgar algunos premios (como, por ejemplo, la facultad de la fiscalía de dejar de presentar denuncia).

 

  1. ¿Quiénes tienen la condición de jefes?

En Perú:

No existe una definición legal, lo cual es un problema, ya que no se sabe exactamente a quiénes se les aplica las restricciones que hay para ellos.

En Brasil:

La ley N° 12.850/2013 no fija elementos  para determinar quién sería el jefe de una organización criminal. Eso debe ser averiguado por la fiscalía o por la policía durante las investigaciones.

 

Ricardo Boleira, exsuperintendente de Odebrecht en Perú, es delator premiado en Brasil . (Foto: La República)

 

  1. ¿En qué momento se puede solicitar la colaboración eficaz?

En Perú:

En el Perú no hay ninguna restricción en este punto. Puede ser cuando la persona todavía no ha comenzado a ser investigada, cuando ya está siendo investigada, cuando ha pasado a un proceso judicial y después de haber sido condenada.

En Brasil:

Igualmente, no existe un momento específico para solicitar el acuerdo. Desde antes de las investigaciones hasta después de la decisión condenatoria. La única diferencia es el beneficio. Por ejemplo, una vez dada la sentencia, la disminución de la pena no puede ser mayor que la mitad, mientras en el inicio del proceso la disminución puede llegar hasta 2/3.

 

  1. ¿Qué características generales debe tener la información proporcionada por el colaborador para que logre los beneficios que pretende?

En Perú:

Debe ser eficaz, en el sentido de muy importante, corroborable, es decir, que pueda demostrarse con otros medios que no sean su propia declaración o la de otros; oportuna (que sea novedosa, por ejemplo); y presentada de manera voluntaria. En la ley se precisan los diferentes supuestos de acuerdo al nivel del colaborador.

En Brasil:

Cada ley tiene sus exigencias específicas. No obstante, actualmente, la que más se utiliza como base legal para realizar la colaboración es la ley N° 12.850/2013. En su artículo 4, se establece que la información debe ser voluntaria y llegar a uno de los siguientes resultados: i – identificación de coautores y partícipes de la organización criminosa; ii – revelación de la estructura jerárquica y de la división de tareas; iii – prevención de infracciones relacionadas a las actividades del grupo; iv – recuperación total o parcial del producto de las infracciones practicadas;  v – localización de víctima con integridad física conservada.

De igual modo, en la negociación, el Ministerio Público suele estipular reglas propias conforme el caso concreto como, por ejemplo: exigir que el colaborador traiga informaciones de todos los hechos ilícitos que haya cometido o de los que tenga conocimiento; determinar que el colaborador demuestre la veracidad de sus declaraciones con documentos y otras evidencias; etc.

 

  1. ¿Cuáles son los beneficios que se pueden conceder al colaborador?

En Perú:

Los máximos son:

Exención de la pena: Se aplica a quienes vienen siendo investigados o procesados, y consiste en que se les exonera de toda la pena. Hay algunos que interpretan que esto significa que se le libera de toda condena. En cambio, otros creen que no es que no sean condenados, porque sí se les fija una responsabilidad penal sobre determinados delitos, solo que se trata de una condena sin pena.

Remisión de la pena: Se aplica a los que ya están cumpliendo su pena en una prisión (lo que ya están condenados mediante una sentencia firme), exonerándolos de la pena que se les ha impuesto, lo que implica su libertad inmediata.

Para los condenados también se contemplan otros beneficios que consisten en  la suspensión de la ejecución de la pena, la conversión de pena privativa de libertad por multa, la prestación de servicios o la limitación de días libres, conforme a las equivalencias previstas en las leyes de la materia.

Hay otros beneficios de menor rango pero igualmente relevantes:

Disminución de la pena: Se le reduce la condena en una proporción generalmente muy significativa.

Suspensión de la ejecución: Se le pone una pena pero en lugar de ser efectiva (cumplida en la cárcel), se le suspende (la cumple en libertad). La suspensión puede abarcar todos los años o solo algunos.

Reducción de pena con suspensión de su ejecución: Se le reduce la pena y a la vez se suspende su cumplimiento en la cárcel.

También se puede considerar como otro beneficio, el cambio de la prisión preventiva (medida que se aplica a los imputados, cuando se pueden fugar o alterar las pruebas, a fin de asegurar la realización del proceso), por otras medidas como puede ser la comparecencia restrictiva (libertad pero con obligaciones y reglas de conducta).

En Brasil:

La ley N° 12.850/2013 establece los siguientes beneficios para aquel que decide realizar la colaboración premiada antes de la sentencia:

Disminución de la pena hasta la proporción de 2/3.

Sustitución de la pena privativa de libertad por restricciones de derechos (prestación pecuniaria, pérdida de bienes y valores, limitaciones durante el fin de semana, prestación de servicios a comunidades o a entidades públicas, interdicción temporal de derechos (art. 43 del Código Penal Brasileño).

Perdón judicial.

No presentación de la denuncia por parte de la fiscalía.

Si la colaboración ocurre después de la sentencia condenatoria:

Disminución de la pena hasta la mitad.

Continuación del mismo régimen, sin los requisitos objetivos de la ley de ejecución penal.

Hay, todavía, beneficios que pueden ser estipulados por el fiscal sin cualquier autorización legal, tales como:

Prisión preventiva domiciliaria (sin los requisitos del Código de Proceso Penal).

Creación de régimen de cumplimento de pena inexistente (ejemplo: 1 año en el establecimiento penitenciario y 3 años en el domicilio).

Exigencia del pago de multas (lo que debería ser determinado por el juez, al final del proceso y de acuerdo con las reglas de aplicación de la pena).

En un caso particular de Lava Jato, la fiscalía evaluó conceder al colaborador Alberto Youssef el beneficio de recibir un porcentaje de los valores que ayudara a recuperar. Sin embargo, no fue concedido.

 

  1. ¿De cuánto tiempo puede ser la reducción de la pena?

En Perú:

En el régimen aprobado recientemente se ha eliminado la escala que existía, donde la disminución de la pena podía ser solo hasta la mitad del mínimo legal de la pena que fijaba el Código Penal. Y cuando se trataba de delitos que habían producido un daño sumamente grave, esta reducción solo podía ser hasta un tercio del mínimo legal.

Haber eliminado esta escala permite más flexibilidad, pero disminuye el nivel de objetividad que se puede alcanzar cuando la evaluación de la disminución se hace a partir de criterios comunes.

Además, si la disminución no tiene un máximo, y se opta en los hechos por una reducción sumamente significativa (de muchos años a pocos meses o semanas), el beneficio se convertiría en casi una exención, sin importar que esta posibilidad esté prohibida, como podría ser en el caso de un cabecilla. Habría que tener mucho cuidado que esta total libertad para fijar la disminución de la pena sea una fuente de impunidad.

En Brasil:

Conforme la ley N° 12.850/2013, la disminución de la pena puede ser de hasta 2/3 (en el caso de que la colaboración ocurra antes de la sentencia) o 1/2 (cuando el acuerdo sea posterior a la condena). El porcentaje es calculado a partir del valor determinado por el juez, no por el máximo o el mínimo fijado por la ley para el delito.

Otras leyes establecen porcentajes diferentes.

 

  1. ¿Cuáles son las restricciones en cuanto a beneficios para los cabecillas y para  quienes han producido perjuicios muy graves?

En Perú:

Ellos solo podrán obtener dos beneficios: La disminución de la pena o la suspensión de su ejecución. Quedan excluidos entonces los beneficios de la exención y de la remisión, beneficios máximos que implica la libertad.

Sin embargo, por lo que se acaba de decir, al no haber un límite máximo para la reducción de la pena, dicha disminución puede pasar a ser casi una exención. La consecuencia práctica sería por la vía de la suspensión, quienes han sido los principales responsables de graves delitos, obtengan la libertad de manera casi inmediata.

En Brasil:

No hay ninguna determinación específica para aquellos que han producido perjuicios graves. Pero se confía que el Ministerio Público será razonable y no hará acuerdos demasiado benéficos con estas personas.

Para los cabecillas, por otro lado, hay una sola limitación. La ley N° 12.850/2013 determina que no se puede dejar de hacer la denuncia si el colaborador es el líder de la organización criminosa.

Podemos decir que el alcance de esta ley, en especial con la configuración actual de la colaboración premiada, en menos de cinco años ha demostrado un cambio en el ejercicio de la actividad profesional, particularmente afectando el oficio del abogado criminalista.

La jurisprudencia brasileña, así como la doctrina, destacan que la naturaleza jurídica de la colaboración es un medio de prueba, que por sí sola no es suficiente para confirmar una sentencia condenatoria (es necesario que se presenten indicios y varios elementos materiales para reforzar las declaraciones del colaborador, por ejemplo documentos bancarios, número de cuentas en el extranjero, entrega de bienes, traspaso de propiedades, etc.).

La Suprema Corte brasileña, particularmente en los casos del Hábeas Corpus 127.483 / PR, de relatoría del Min. Dias Toffoli, y Petición 7003 / DF, de relatoría del Min. Edson Fachin, demuestra una tendencia receptiva a este instituto de matriz angloamericana, recordando que este propio Tribunal, como otros Tribunales de instancias inferiores ya han homologado diversas colaboraciones con gran repercusión tanto en el ambiente político y en el campo socioeconómico.

Podemos también mencionar que este instituto tiene bases muy sólidas bajo el perfil político-criminal pues se orienta a la represión de los delitos económicos y, por lo tanto, busca también recuperar el producto y las ganancias ilícitas derivadas de esas conductas. Sin embargo, hay otro factor que debemos citar, en razón de su efectiva comprobación en los diversos sumarios originales de la llamada Operación Lava Jato, el instituto de colaboración premiada permite romper el “vínculo de omertá” que existe entre los agentes públicos y privados generadores de prácticas corruptivas contra la administración pública.

 

  1. ¿Qué tipo de información se tiene que dar para que procedan los máximos beneficios de la exención y remisión?

En Perú:

Los supuestos son de especial importancia, ya que un principio básico de la colaboración es el de la proporcionalidad que debe de existir entre la colaboración y el beneficio.

Estos supuestos son: Desarticulación de organizaciones criminales o delitos especialmente graves; evitar la comisión de un delito de especial connotación y de gravedad; identificar categóricamente y propiciar la detención de líderes de especial importancia; y descubrir concluyentemente aspectos sustantivos de las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la organización delictiva, o de los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos de notoria importancia para los fines de la organización.

En Brasil:

Los supuestos son similares: i – identificación de coautores y partícipes de la organización criminosa; ii – revelación de la estructura jerárquica y de la división de tareas; iii – prevención de infracciones relacionadas a las actividades del grupo; iv – recuperación total o parcial del producto de las infracciones practicadas; v – localización de víctima con integridad física conservada; vi – las demás determinaciones acordadas con el Ministerio Público.

Otras leyes establecen otros supuestos, pero la ley N° 12.850/2013 es la más completa.

 

  1. ¿Qué tipo de información tiene que darse para que procedan los otros beneficios, como el de la disminución?

En Perú:

Como los beneficios son menores, la información requerida no es tan exigente, aunque también debe ser decisiva para golpear al crimen organizado:

Prevenir o frustrar delitos futuros: Evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito, o disminuir sustancialmente la magnitud o consecuencias de su ejecución; o conocer las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando. Impedir o neutralizar futuras acciones o daños que podrían producirse cuando se está ante una organización delictiva.

Esclarecer delitos ya ejecutados: Conocer las circunstancias en las que se planificó y ejecutó el delito, identificar a sus autores; identificar a los integrantes de la organización delictiva y su funcionamiento, de modo que permita desarticularla o menguarla o detener a uno o varios de sus miembros.

Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos relacionados con las actividades de la organización delictiva, averiguar el paradero o destino de los mismos, o indicar las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la organización delictiva.

En Brasil:

No hay esta diferencia entre los beneficios. Normalmente se respeta las condiciones acordadas con la fiscalía y aprobadas por el juez. En la sentencia el grado de importancia de las informaciones será avaluado y los beneficios serán concedidos proporcionalmente. Es decir, si el colaborador poco ayudó a la acusación, deberá recibir un premio inferior a ser determinado por el juez, conforme el acuerdo.

 

  1. ¿Qué tipo de información tienen que dar los cabecillas para acogerse a la colaboración?

En Perú:

Tiene que ser una información mucho más importante que la que se les exige a todos los otros. Debe servir para identificar a miembros de la organización con mayor rango jerárquico o para conocer a otra organización de carácter transnacional o interna con la que se realice operaciones, ocasionando la delimitación de la estructura de la organización criminal.

En Brasil:

No hay esta diferencia de tratamiento. Normalmente se respeta las condiciones acordadas y aprobadas por el juez. Pero se espera que los cabecillas puedan ayudar más que los otros, por eso, se debe exigir mayor colaboración de su parte.

 

  1. ¿En qué momento se le aplican al colaborador los beneficios obtenidos?

En Perú:

Basta el Acuerdo con el fiscal, aprobado judicialmente, para que se le otorgue al colaborador los beneficios pactados, sin que se tenga que esperar a ver cuál es, finalmente, el valor probatorio que se le da a su información en otras investigaciones o procesos. Sin embargo, el referido acuerdo se hace pensando que su contenido tendrá posteriormente un gran peso como prueba frente a otros, y de hecho es lo que generalmente suele ocurrir.

En Brasil:

La situación es la misma. El acuerdo cumple sus efectos después de la aprobación judicial, antes de que se verifique su eficacia frente a las demás pruebas del proceso.

No obstante, en la sentencia, el juez debe hacer un juicio de valoración de las informaciones prestadas por el colaborador, evaluando si el beneficio es merecido. O sea, hay un doble control del acuerdo: El primero, para determinar la regularidad, legalidad y voluntariedad; y el segundo, al final del proceso penal, para determinar si el colaborador cumplió satisfactoriamente su parte del contrato.

 

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Publicado el sábado 17 de febrero, 2018 a las 16:02 | RSS 2.0.
Última actualización el lunes 26 de febrero, 2018 a las 13:46

Un comentario

  1. jorge vivanco dice:

    Es una incongruencia que se otorgue el beneficio sin demostrar que la información y pruebas dadas son realmente eficaces. Consecuentemente la impunidad tendrá lugar. Se debe normar una escala para dar los beneficios, caso contrario el propio juez no tendrá un respaldo normativo para definir su sentencia que contiene los beneficios dentro de esa escala. Las confesiones deben servir con eficacia a tratar las acciones delictivas, y más aun si se trata de los cabecillas de organizaciones como Sendero. Con los cabecillas debe haber límites para darles beneficios.

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