Publicado con Caretas

Cambio de Ley
y Estrategia

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[Actualización a las 18:38, del 9 de febrero de 2018]

Por Gustavo Gorriti .- (*)

Escribo esta nota, entre las horas largas del martes 6 y las primeras del miércoles 7, con la información confiable de que en las próximas horas se aprobará un proyecto de ley anticorrupción que terminará con la vigencia del DU 003, el pernicioso decreto que bajo la apariencia de severidad draconiana en la lucha contra la corrupción, causó grandes perjuicios colaterales a gente y a compañías totalmente inocentes y, al empujar a la no cooperación con las autoridades (porque si cooperabas te asestaban todo el peso de la ley), debiera ser recordado como el Decreto de la Omertà.

El nuevo proyecto de ley buscará, por lo contrario, estimular la delación y otras formas de colaboración con las fiscalías anticorrupción y contra el lavado de activos, según fuentes del Ejecutivo con conocimiento de causa. Actuará en tres frentes a la vez:

El primero, resolverá los problemas causados por el DU 003 sobre las compañías y personas que han confesado, que se encuentran en proceso de hacerlo o que ya han sido sentenciadas. Es decir, el caso Odebrecht.

El segundo se aplicará a las compañías consorciadas (asumo que tanto nacionales como extranjeras) en los casos donde se ha detectado, confesado o se investiga corrupción.

“Las multas siguen por lo general una regla: no solo se restituye el dinero empleado en sobornos, sino la ganancia que estos originaron. En la mayoría de los casos, cada dólar de coima generó cuatro de lucro. Eso es lo que se paga”.

El tercero tendrá como objetivo a las empresas del llamado ‘club de la construcción’.

Bajo ese nuevo sistema, por ejemplo, Odebrecht podrá concretar la venta de la hidroeléctrica de Chaglla al consorcio chino dominado por la gigante estatal “Three Gorges” (Tres cañones o desfiladeros]. La venta, pactada en agosto del año pasado, no fue autorizada hasta la fecha por el gobierno, pese a que Odebrecht solicitaba disponer del precio acordado (mil 400 millones de dólares) de la siguiente manera:

– 900 millones de dólares para pagar la deuda financiera del proyecto;
– 140 millones de dólares para la Sunat;
– 130 millones para Cofide;
– Alrededor de 100 millones de dólares para pagar deudas a proveedores y trabajadores.
– 60 millones de dólares para aportar al fideicomiso.

Según las fuentes del Ejecutivo, la probable controversia remanente con Odebrecht sería definir qué debe considerarse como ganancia. Bajo el nuevo esquema, el gobierno retendría hasta el 50% de la utilidad y no solo permitirá sino promoverá la venta.

Las empresas consorciadas deberán aportar obligatoriamente a un fideicomiso que se calculará en relación con el tamaño de los proyectos en los que se ha detectado casos de corrupción. El fideicomiso, informaron las fuentes sin precisar el método, se llenará de manera progresiva. Las empresas del ‘Club de la Construcción’ serán sometidas a un sistema parecido.

A la par que se aplican estas medidas, se estimulará la colaboración eficaz. Habrá un trato mejor a las empresas que lo hagan. Los fiscales a cargo de la investigación serán quienes lo dispongan.

Si, como creo, esta información preliminar resulta exacta, el efecto sobre la lucha anticorrupción y, a la vez, sobre la economía será positivo. No se forzará la quiebra de compañías, con los inmensos daños colaterales que ello supone, sino se centrará en forma más precisa la investigación contra los responsables de las políticas y actos corruptos. Al favorecer la delación, se revelará con mayor rapidez y eficacia el escenario de corrupción y sus actores.

Si el proyecto de ley resulta tal como fue descrito por las fuentes con conocimiento del tema, se habrá avanzado un paso importante en adaptar los métodos de represión contra la corrupción corporativa a las mejores prácticas internacionales que surgieron y evolucionaron desde la vigencia del Foreign Corrupt Practices Act, de Estados Unidos, en diciembre de 1977, luego de los escándalos de corrupción que involucraron a las corporaciones Lockheed, Raytheon y Northrop a través del traficante de armas saudita, Adnan Khashoggi.

Aunque el FCPA se aplicó inicialmente sobre todo a compañías y ciudadanos estadounidenses, hubo modificaciones desde fines del siglo pasado que llevaron a procesar a individuos y compañías extranjeras.

Las compañías que han pagado las multas más grandes en acuerdos penales y civiles con el Departamento de Justicia de Estados Unidos y la Security and Exchange Commission [SEC] del mismo país son:

• La alemana Siemens, que pagó casi mil 500 millones de dólares en multas en el mundo (450 millones de los cuales fueron para el Departamento de Justicia y 350 para la SEC).

• La francesa Alstom, que reconoció haber pagado algo más de 75 millones de dólares en coimas, para lograr proyectos por 4 mil millones de dólares, que le dieron alrededor de 300 millones de dólares de ganancia. Pagaron una multa de cerca de 773 millones de dólares.

• El año pasado, la compañía sueca Telia se resignó a pagar 965 millones de dólares por coimas pagadas sobre todo en Uzbekistán.

• El año pasado también, dos grandes compañías fueron severamente multadas por haber corrompido autoridades en, sobre todo, Brasil. Keppel Offshore & Marine acordó pagar 422 millones de dólares por coimear funcionarios en Brasil. Poco después, la holandesa SBM Offshore pactó pagar 238 millones de dólares por haber coimeado funcionarios en Brasil, Kazajstan, Irak.

• Otras corporaciones conocidas que han sido investigadas en casos mayores, aunque diversos, de corrupción, son: Volkswagen, Rolls Royce, Teva, Embraer, Samsung. El caso de Samsung se ha desarrollado fundamentalmente en Corea, pero llevó a su heredero y líder, Lee Jae-yong, a pasar un año en prisión (de los cinco a que fue condenado), y a la destitución de la anterior presidenta de la nación, Park Geun-hye.

La experiencia de esos y otros casos parecidos ha refinado y mejorado considerablemente los métodos y la eficacia de las acciones anticorrupción. Sus características principales (seguidas ahora por autoridades de otros países) suelen ser las siguientes: Investigaciones rápidas, predicadas casi siempre en la delación premiada de funcionarios corruptos, complementadas con un análisis cuidadoso que termina con una confrontación de fiscales y ejecutivos en las que aquellos dan a escoger entre la capitulación inmediata o ser aplastados en un juicio y condenados a penas severas. La confrontación termina casi siempre en rendición. Cuando eso no ocurre, la acción fiscal y judicial suele ser contundente. Salvo muy pocos casos, la bandera blanca no tarda en levantarse.

Las sanciones acordadas sin pasar por juicio pero refrendadas por un juez suelen incluir penas de cárcel para los ejecutivos que dirigieron o participaron en las coimas y otros delitos; aunque se reducen en proporción directa a la confesión y colaboración que estos presten. Las multas siguen por lo general una regla: no solo se restituye el dinero empleado en sobornos, sino la ganancia que estos originaron.

En la mayoría de los casos, cada dólar de coima generó cuatro de lucro. Eso es lo que se paga.

Una tendencia creciente, sobre todo en Estados Unidos, es incentivar a las compañías a revelar voluntariamente casos de corrupción, ingresar al sistema de ‘Deferred Prosecution Agreements’ [acuerdos acusatorios diferidos] y beneficiarse de reducciones sustantivas de las sanciones, bajo la condición adicional de iniciar programas de reforma orientada a la integridad corporativa.

Esa es la parte que cierra el círculo de medidas: el conjunto de reformas que van desde el despido de los ejecutivos implicados en corrupción, el monitoreo externo de medidas y controles de honestidad, la revisión de procesos y, finalmente, la conversión confirmada de la compañía a una sostenida integridad.

¿Funciona? Pruébenlo ustedes mismos cuando les toque hacerse radiografías, tomografías o resonancias. Es muy probable que el aparato que las efectúe sea un Siemens y que funcione muy bien. Estén seguros que no fue comprado con coima de por medio, porque hay lecciones que no se olvidan, especialmente cuando quien las enseñó no deja de observar.

 

[Actualización a las 18:38, del 9 de febrero de 2018]

El texto del proyecto de ley 2408/2017-PE presentado por el Ejecutivo al Congreso el jueves 8 de febrero,  es un documento de 40 páginas cuya estructura y desarrollo corresponden en gran medida con lo descrito en este artículo. Contiene, sin embargo, tanto conceptos interesantes cuanto ambigüedades de importancia que pueden atascar su eficacia.

El término que definirá su éxito o fracaso es precisamente ese: la eficacia. El 2408 es un proyecto de ley pragmático, no romántico ni exaltador de virtudes morales. Su objetivo – en sincronía con la experiencia mundial exitosa en la materia– es descubrir y destruir prácticas organizadas de corrupción corporativa sin afectar a inocentes (trabajadores honestos, proveedores y subcontratistas de buena fe, financiadores, público en general) ni dañar o paralizar la economía. Es decir,  evitar la multitud de víctimas colaterales que provoca una acción indiscriminada.

Hacerlo supone castigar a los culpables directos sin destruir las compañías, aunque sancionando a estas por la responsabilidad civil y organizativa que les cae.  Pero, como la principal herramienta para construir la evidencia incriminatoria es la delación hecha por los culpables, la reducción del castigo es el principal medio de pago a la confesión. En tanto la evidencia necesaria es una cantidad finita, los delatores que aporten primero el mayor porcentaje de esa información serán más beneficiados que los que brinden lo que resta después. Al final quedarán los que ya no tengan nada nuevo que ofrecer, que recibirán el castigo entero. No es un sistema moralmente bello, pero sí eficaz y resulta, de lejos, el que mejor sirve a la sociedad. Siendo esa la premisa del 2408, ¿cuán bien la cumple?

Hay, me parece, una carga de temores que se expresa en una redacción confusa sobre conceptos importantes en el documento, como cuando se determina, por ejemplo, qué cantidades serán retenidas por el Gobierno en las ventas de proyectos terminados o en curso.  Los montos extravagantes y usualmente arbitrarios exigidos por el procurador, intentan ser reemplazados por cantidades realistas, pero se lo hace en forma no solo poco clara sino contradictoria.

Tal como me informaron fuentes calificadas sobre el tema, escribí que “…bajo el nuevo esquema, el gobierno retendría hasta el 50% de la utilidad” de la venta.  Sin embargo, en el 2408 se indica que “…en cada operación se retendrá el cincuenta por ciento (50%) del precio de venta, hasta que alcance el monto de reparación civil que estime el Procurador Público”.

La mitad del precio de venta es muy diferente a la mitad del monto de la utilidad de la venta.  Como el texto contradecía lo informado por las fuentes, las contacté el jueves 8 para precisar el concepto. ¿Precio de venta o utilidad?

La respuesta aclaró insatisfactoriamente el asunto: Dice venta pero es utilidad, me dijeron y señalaron el párrafo siguiente, que define el precio de venta como monto de utilidad. “… el precio de venta es resultante de la diferencia entre el valor de empresa y las deudas financieras asumidas exclusivamente para el proyecto”.

¿Por qué esa confusión semántica? Me dijeron que era probable que la hubiera, pero que terminaría de aclararse en el reglamento. Es decir, el viejo vicio de los conceptos ambiguos, las redacciones trémulas, que engordan a los abogados y degradan el lenguaje.  Sin embargo, parece que toda la intención del MEF (arquitecto central del 2408) es que donde dice precio de venta se lea monto de utilidad de dicha venta.

Dicho lo cual, el 2408 contiene una novedad que, bien aplicada, podría tener un efecto decisivo en el caso Lava Jato peruano: el Ministerio Público asume una autoridad fundamental en el manejo de todos los términos de la colaboración eficaz, incluyendo la facultad de “… eximir a la persona jurídica o Ente Jurídico de las consecuencias jurídicas derivadas del delito o reducirlas; así como podrá excluir –total o parcialmente – la aplicación de la presente norma, así como podrá incluir dentro del presente acuerdo, a las personas jurídicas pertenecientes al mismo Grupo Económico”.

Los acuerdos de colaboración eficaz deben ser aprobados por un juez calificado, como es lógico. Pero aparte de eso, todo el poder de decidir cómo, de qué forma, en qué porcentaje, por cuánto se aplica, rebaja o exonera el castigo, queda en manos del fiscal a cargo del caso, cuya capacidad discrecional (y consecuente potencia investigativa) quedará multiplicada, si se aprueba el proyecto actual.  Ello, por supuesto, aumentará enormemente  el incentivo de empresarios y corporaciones corruptas a confesar hasta su secuencia de ADN en la expectativa negociada de reducir o eliminar su castigo. Si esa norma se aprueba tal cual y se aplica eficazmente, el caso Lava Jato terminará en pocos meses.

La pregunta que queda es: ¿qué fiscales quedarán a cargo de utilizar y administrar una herramienta, un arma legal más bien, tan potente? En buenas manos, el caso se solucionará y acabará pronto. En manos incompetentes o corruptas (o ambas cosas a la vez), el efecto puede ser terriblemente negativo. La responsabilidad de la Fiscalía de la Nación en poner a gente honesta y capacitada a cargo de esas reforzadas facultades investigativas (y de evaluar sus decisiones), es muy alta. A la vez, la promesa es mayor.

¿Cómo va a reaccionar el Congreso ante esa iniciativa que plantea la posibilidad real (y peligro para muchos de ellos) de terminar exitosamente el caso? Difícilmente será una respuesta positiva. Por lo pronto, ya empezaron pateando la pelota fuera de la cancha. Otras cosas pronto veremos.

 

 

(*) Reproducción de la columna ‘Las palabras’ publicada en la edición 2525 de la revista ‘Caretas’.

Publicado el viernes 09 de febrero, 2018 a las 18:38 | RSS 2.0.
Última actualización el martes 27 de febrero, 2018 a las 21:23

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